Bajo la premisa de la necesidad de protección y bienestar de los hijos, las familias con padres separados o divorciados, sujetas a un Régimen de Medidas Paternofiliales, o que carezcan de él, pueden sufrir desavenencias en relación con el lugar en que, prudentemente, consideran que deben permanecer los menores durante la crisis del COVID-19, especialmente tras conocerse la posición de la Fiscalía General del Estado al respecto.

Desde que se decretó el Estado de Alarma el día 14 de marzo de 2020, nuestros órganos jurisdiccionales han venido afrontando las cuestiones de Derecho de Familia, considerando el Consejo General del Poder Judicial que los Jueces deberían decidir en cada caso concreto sobre la modificación del régimen paternofilial de custodia, visitas y estancias, y permitiendo a las Juntas Sectoriales de los Juzgados de Familia la adopción de acuerdos para unificar criterios.

Ante la colisión de los derechos constitucionales de integridad física y la protección de la salud, por un lado, y de protección de la familia y la infancia, por otro, las Juntas Sectoriales de los Juzgados de Familia en las demarcaciones donde se han celebrado, han adoptado criterios unificados, a favor de la defensa del interés superior del menor, a los que se ha adherido recientemente la Fiscalía General del Estado.

¿Se debe priorizar la relación de los hijos con el progenitor no conviviente, o debe primar la prevención de los menores frente al riesgo de contagio? 

La pandemia del COVID-19 tiene la consideración de una situación excepcional y por
ello puede ser el desencadenante del incumplimiento forzoso de determinadas medidas,
al estar en riesgo la salud de los menores, en plena sintonía con el posicionamiento de la
Fiscalía General del Estado, de acuerdo con la Nota de Servicio dictada por la Fiscal de
Sala de la Unidad de Violencia Sobre la Mujer, el día 22 de marzo de 2020.

La Fiscalía respeta la restricción a la libertad ambulatoria de los ciudadanos que ha
decretado el Gobierno de España y considera que el desplazamiento de los progenitores
para proceder a la entrega y recogida de los menores debe ser interpretado de forma
restrictiva, teniéndose en cuenta en todo caso el interés superior del menor, lo que
implica garantizar su salud.

No obstante, nuestro sistema judicial aboga en estos momentos por la protección de los
menores, entendiendo que la visita del menor con el progenitor no conviviente debería
tener una duración de, al menos, ocho horas, y siempre que se trate de desplazamientos
breves, tanto en tiempo, como en distancia.

Por lo tanto, la regla general es que el menor debe permanecer en su domicilio habitual,
quedando en suspenso el régimen de visitas, salvo las situaciones excepcionales en que
se pudieran llevar a cabo sin riesgo para los menores. Todo ello, sin perjuicio, advierte
la Fiscalía, de la compensación posterior a favor del progenitor no custodio.

¿Estaría justificada la suspensión del pago de los alimentos?

Por otra parte, en lo referido a la pensión de alimentos, resulta imprescindible recordar que los menores merecen cubrir sus necesidades, y que el hecho de encontrarnos en esta situación tan excepcional podría resultar insuficiente como motivo del incumplimiento de pago, siendo éste exigible en los propios términos del convenio o resolución judicial que lo disponga. Además, en caso de incumplimiento, el tradicional proceso de ejecución de títulos judiciales se diferiría en el tiempo, ya que en la actualidad se encuentran suspendidos los plazos y las actuaciones procesales, normativa que previsiblemente será revisada y ajustada por el Gobierno.

Desde Evolvers, invocamos al sentido común que debe guiar la conducta de los adultos
en las familias, recordando que lo prioritario es “el interés superior del menor”, y que
ese concepto global de bienestar debe abarcar su integridad e indemnidad física, sin
olvidar el aspecto psicoafectivo.

¿Cuáles son las consecuencias legales del incumplimiento?

A nivel legislativo, el Código Civil faculta al Juez para adoptar “las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas […]”, (artículo 158.3). Por su parte, el Código Penal condena el quebrantamiento de los deberes de custodia (artículo 223), fijando un límite temporal de 24 horas para que ese incumplimiento pueda subsumirse en el tipo penal de sustracción de menores (artículo 225 Bis), el abandono de familia (artículo 227, referido al impago de alimentos) y el quebrantamiento de condena o medida cautelar (artículo 468.1, aplicable a las medidas de Familia adoptadas por un Juez de Violencia de Género). Esas disposiciones penales cobrarían vital importancia en el supuesto de custodias compartidas, ya que la convivencia con uno u otro progenitor podría verse negativamente afectada si, unilateralmente, uno de los progenitores decidiera interrumpir la alternancia.

Por ello, en la medida de lo posible, recomendamos la búsqueda de acuerdos entre los
progenitores, tanto para minimizar el riesgo sanitario implícito en el acceso a la vía pública (acudiendo a videollamadas y otros medios telemáticos, como medio de preservación de las comunicaciones entre los menores y el progenitor no custodio, y reconfigurando el calendario de visitas y/o de custodia compartida), como paragarantizar la provisión de alimentos.

En estos momentos, debe primar la protección frente al COVID-19, disponiendo los padres de medios alternativos para garantizar la fluidez en las relaciones familiares.

Escrito por Lidia Pérez de la Maza, socia de Derecho de Familia de Evolvers
Publicado en el diario «La Razón» en fecha 29 de marzo de 2020.